Les violences éducatives ordinaires désormais interdites par le Code civil
La fessée… hors la loi
20 novembre 2019
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La parole de l’enfant devant le Juge

La parole de l'enfant devant le juge

"Le droit de l'enfant d'être entendu par le Juge dans toutes les procédures le concernant" intervention de Maître Raluca LALESCU-CHANTEAU lors de la journée internationale de lutte contre les violences faites aux femmes du 25 novembre 2019 Salle Varoqui – complexe de la Plaine Sportive - Chemin de Lucette – 84700 SORGUES

L’Association avignonnaise « SOS AVOCATS D’ENFANTS » a été créée en 1996. Elle est composée d’environ une dizaine d’avocates qui ont manifesté un intérêt particulier aux enfants et qui se sont engagées par leur adhésion à suivre annuellement une formation spécifique aux droits des mineurs d’une durée minimale de 12 heures et d’assurer des permanences qui se déroulent actuellement sur trois sites différents :

– tous les mercredis après-midi de 14 heures à 16 heures 30 au Palais de Justice d’Avignon ;

– le 3ème mercredi du mois à Pertuis, dans le même créneau horaire au sein du Tribunal d’Instance ;

– un vendredi par mois à la Mission locale d’Avignon.

Lors de ces permanences, nous recueillons la parole de l’enfant, afin de la porter dans le cadre d’une procédure judiciaire ou de procéder à un signalement ou une saisine du Juge des Enfants.

L’Association intervient également en milieu scolaire à la demande du corps enseignant, sur des thèmes juridiques travaillés en classe ou en lien avec l’actualité, ou encore pour organiser avec les élèves des petits procès fictifs, qui ont l’intérêt de les sensibiliser aux institutions judiciaires, ainsi qu’aux respect des droits de chacun.

Exemples :

– Droits et devoirs des enfants sur les réseaux sociaux ;

– Enfance maltraitée ;

– Egalités hommes/Femmes ;

– Harcèlement, insultes et violences en milieu scolaire.

L’enfant ou l’adolescent est un citoyen, donc sujet de droit.

 

Historiquement la création de l’association est en lien direct avec l’adoption le 20 novembre 1989 à New-York, par l’Assemblée Générale des Nations Unies un traité « La Convention Internationale des droits de l’enfant » ou « Convention relative aux droits de l’enfant », nommé communément « Convention de New York », dont le but était de protéger les droits spécifiques des enfants.

Ce traité vise tous types de droits :

– droits civils et politiques ;

– droits sociaux et économiques ;

– le droit à l’éducation ;

– le droit à protection contre tout type de violence ;

– droit à une justice adaptée ;

Ce traité composé de 54 articles met en avant quatre principes fondamentaux :

– la priorité donné à l’intérêt supérieur de l’enfant ;

– le droit de l’enfant de vivre, de survivre et de se développer ;

– la non-discrimination et

– le respect des opinions de l’enfant.

La France a signé cette convention le 26 janvier 1990 et l’a ratifiée le 7 août 1990. Ce traité a été le traité relatif aux droits humains, le plus largement ratifié dans l’histoire, par 195 états signataires. Manquent à l’appel la Somalie et les Etats-Unis. Si ce traité a une forte valeur symbolique, c’est une convention juridiquement contraignante pour les états signataires, qui s’engagent à garantir par la transposition de ce traité dans leurs législations nationales, afin de garantir les droits de tous les enfants sans distinction et de répondre devant les Nations Unies.

L’intervention de l’avocat de l’enfant trouve sa source dans les dispositions de l’article 12 de la Convention de New York, qui dispose :

« 1. Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

  1. A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation appropriée, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. »

Echo à cette disposition, le droit positif français a inclus le 8 janvier 1993 l’article 388-1 du Code Civil qui dispose :

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. »

Ces dispositions sont complétées par celles de l’article 338-1 du Code Procédure Civile :

« Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d’un avocat dans toutes les procédures le concernant.

Lorsque la procédure est introduite par requête, la convocation à l’audience est accompagnée d’un avis rappelant les dispositions de l’article 388-1 du code civil et celles du premier alinéa du présent article.

Lorsque la procédure est introduite par acte d’huissier, l’avis mentionné à l’alinéa précédent est joint à celui-ci.

Dans toute convention soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales selon la procédure prévue par l’article 1143 ou par les articles 1565 et suivants, mention est faite que le mineur capable de discernement a été avisé de son droit à être entendu et assisté d’un avocat et, le cas échéant, qu’il n’a pas souhaité faire usage de cette faculté. »

Enfin, les dispositions de l’article 338-9 du Code de Procédure Civile indiquent la possibilité qu’a le juge d’ordonner d’office l’audition de l’enfant :

« La juridiction qui statue collégialement peut entendre elle-même le mineur ou désigner l’un de ses membres pour procéder à l’audition et lui rendre compte. »

En pratique, l’articulation de ces deux fondements textuels se fait de la manière suivante :

– l’enfant peut solliciter directement auprès du Juge son audition, en écrivant un courrier de sa main et en l’adressant au Greffe et en indiquant s’il souhaite ou non être assisté par un avocat lors de cette audition ;

– l’enfant peut se présenter à l’une des permanences de l’Association SOS AVOCATS D’ENFANT et être directement reçu et entendu par l’avocat de Permanence ;

– l’enfant peut écrire au Bâtonnier de l’Ordre des avocats, afin qu’un Avocat pour enfant lui soit désigné.

 

Si auprès du Tribunal de Grande Instance de Carpentras, il a été convenu que l’enfant s’adresse au magistrat en charge du dossier afin d’être entendu, assisté ou non d’un avocat ou d’être entendu par l’intermédiaire d’un avocat que ce dernier désigne, auprès du Tribunal de Grande Instance d’Avignon, il est possible de venir directement à une permanence de l’association pour être reçu par un avocat, qui se chargera de l’établissement d’un écrit relatant l’entretien.

 

S’il arrive que des adolescents se présentent seuls à cette permanence, les enfants plus jeunes viennent souvent accompagnés par l’un des deux parents. L’avocat informe le parent ou l’accompagnateur de son obligation d’informer le parent qui n’a pas eu l’initiative de cette audition de la possibilité qu’il a de prendre attache avec le Cabinet de cet avocat afin de déterminer un second rendez-vous auquel il lui est loisible d’accompagner l’enfant. Il est effectivement demandé, si une procédure est déjà engagée le nom des parties et des avocats et si une audience est prévue.

 

Au mois d’octobre 2019 la Chambre de la Famille près de la Cour d’appel de Nîmes a donné trois recommandations sur les modalités d’audition de l’enfant, en vue d’uniformiser les modalités d’audition des enfants devant tous les Tribunaux de son ressort et notamment dans le cadre des procédures pendantes devant la Cour :

  1. La première recommandation était liée à l’âge de l’enfant. A l’instar de la Cour de cassation, il a été retenu comme critère objectif permettant de s’assurer du discernement de l’enfant, l’âge de 10 ans. Toutefois, cette recommandation est assez souple dans la mesure où la Cour précise qu’il s’agit d’une présomption simple de discernement qui peut être écartée d’office par le Juge à la lumière des éléments du dossier, ou à la demande d’une partie, qui pourra apporter des éléments pour démontrer que l’enfant dispose du discernement nécessaire pour être entendu avant cette limite d’âge.
  2. Il convient de s’assurer que l’enfant a bien reçu l’information selon laquelle il peut être entendu ;
  3. Admettre en vertu des dispositions de l’article 12 de la Convention de New-York la possibilité que l’enfant soit entendu directement par un avocat de l’enfant qui présente une note écrite à la juridiction rendant compte des sentiments exprimés par l’enfant ou qui intervient faire un rapport oral à l’audience ;

 

Dans l’intégralité des juridictions du ressort de la Cour d’Appel de Nîmes, ce rapport est consultable par les parties directement, ou par l’intermédiaire de leur conseil auprès du Greffe.

 

L’enfant peut avoir besoin des conseils d’un avocat lorsqu’il est victime ou auteur d’une infraction pénale, ou lorsqu’il passe devant un conseil de discipline, lors d’une mesure d’assistance éducative ou de placement, ou encore lorsque le Juge aux Affaires Familiales vient à statuer sur une disposition visant les modalités d’exercice de l’autorité parentale, la résidence habituelle des enfants, le droit de visite et d’hébergement d’un parent ou des grands-parents.

La parole du mineur victime d’une situation de souffrance est déterminante devant deux juridictions : le Juge aux Affaires Familiales et le Juge des Enfants.

 

  1. La parole de l’enfant devant le Juge aux Affaires Familiales gardien du bien-être de l’enfant

 

Le Juge aux Affaires Familiales est compétent pour homologuer les accords des parents ou trancher leurs désaccords sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

Résultant de l’incapacité du mineur au sens des dispositions de l’article 414 du Code civil, l’autorité parentale est définie par les dispositions de l’article 371-1 du Code civil « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant ».

L’autorité parentale appartient aux parents ou par exception à un seul des parents, si l’enfant n’a pas été reconnu dans sa première année de naissance, à défaut d’accord avec l’autre parent sur un exercice conjoint ou en cas d’absence de demande judiciaire, en cas de décès de l’un des parents ou bien lorsque l’autorité parentale a été délégué à un tiers ou retirée par le Juge.

L’autorité parentale doit être exercée de manière à protéger la sécurité, la santé, la moralité de l’enfant, d’assurer l’éducation de l’enfant et de permettre son développement dans le respect dû à sa personne.

Cet article a été récemment complété par une loi en date du 10 juillet 2019 dite « loi anti-fessée » visant à interdire expressément toute forme de violence éducative ordinaire, qui a fait couler beaucoup d’encre  et qui a inséré un nouvel alinéa 3 à ce texte qui sera lu par l’Officier de l’Etat Civil lors des mariages, selon lequel « l’autorité parentale doit s’exercer sans violences physiques et psychologiques ». Cette disposition a pour vocation à sensibiliser les parents sur la nécessité de pratiquer un mode d’éducation bienveillant et évitant les violences éducatives ordinaires auxquelles avaient recours de nombreux parents.

Enfin, le dernier alinéa de cet article dispose que « Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

Sans procéder à une liste limitative, en vertu de l’autorité parentale les parents décident :

– du lieu de résidence de l’enfant : (lors des séparations apparaissent des désaccords sur la fixation de la résidence de l’enfant, notamment en cas de déménagement d’un parent)

– des modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement du parent chez qui l’enfant n’a pas sa résidence habituelle ou d’un ascendant ou tiers souhaitant conserver un lien avec l’enfant (droit de visite des grands-parents, d’un ancien conjoint ou conjointe de l’enfant) ;

– de sa santé, ayant l’obligation de le nourrir et de lui apporter les soins médicaux nécessaires : (difficultés liées aux contributions alimentaires, mais aussi sur l’administration d’un traitement médical ou le choix d’une opération chirurgicale, notamment les circoncisions)

– de l’éduquer, en choisissant les modalités de cette éducation, soit établissement privé ou public, voir instruction à la maison : (choix de l’établissement scolaire, choix des périodes de stage, choix de la langue de scolarisation)

– religion : les parents font le choix de dispenser ou de faire dispenser ou non une éducation religieuse dans le respect de l’intérêt de l’enfant (difficultés liées lorsque les enfants sont voués à suivre des pratiques religieuses choisies unilatéralement par un parent après la séparation, comme accompagner un parent témoin de Jéhovah)

– administrer ses biens et gérer le patrimoine des enfants (difficultés liées aux transactions visant la réparation des préjudices corporels et à la gestion du capital alloué à l’enfant, liées à la vente d’un bien immobilier ou à un retrait d’argent dont l’enfant a hérité).

 

Des difficultés peuvent apparaître entre les parents. Si certains actes de gestion courante peuvent être effectués par un parent seul, d’autres actes graves, inhabituels, déterminants pour l’avenir de l’enfant nécessitent l’accord des deux parents.

 

Le Juge aux Affaires Familiales, gardien de l’intérêt supérieur de l’enfant a en charge de trancher les désaccords persistants entre parents sur tous ces points.

 

Dans toutes ces situations, l’enfant peut donner un « avis », exprimer son sentiment sur la situation et faire part de ses souhaits. Toutefois la décision appartient au Juge des Affaires Familiales qui n’est pas tenu par la parole de l’enfant, mais qui en pratique tient compte, surtout lorsque l’enfant arrive à l’âge de l’adolescence, faisant preuve d’une maturité suffisante.

Dans ce cadre, il arrive souvent que l’enfant fasse état de violences intrafamiliales. Souvent ces violences sont le fruit d’un conflit particulièrement ardent entre les parents face à leur séparation.

 

L’avocat pour enfant va porter la parole de l’enfant devant le Juge aux Affaires Familiales et doit se montrer vigilant afin que l’enfant ne soit pas instrumentalisé par le parent accompagnateur.

 

Dans les situations les plus graves, lorsque l’enfant est confronté au comportement dangereux de l’un de ses parents, comme maltraitance, consommation excessive d’alcool ou de drogues, défaut de soins, violences morales ou physiques, le Juge aux Affaires Familiales peut procéder au retrait de l’autorité parentale, voir prononcer une décision de déchéance de l’autorité parentale.

Tel est également le cas lorsque l’enfant est victime d’un crime ou d’un délit commis par un des titulaires de l’autorité parentale. Il n’est pas rare qu’une Cour d’assises ou un Tribunal correctionnel statuant sur les intérêts civils, lors d’une condamnation des parents pour un crime ou un délit prononce une mesure de retrait total ou partiel de l’autorité parentale.

Lorsque l’enfant fait état de violences psychologiques ou physiques apparaissant graves le signalement est possible.

 

III. La parole de l’enfant devant le juge des enfants, gardien de la sécurité de l’enfant

 

Les dispositions de l’article 375 du Code civil définissent d’une manière large une situation de danger. Il peut s’agir d’un danger pour la santé physique ou morale de l’enfant, de sa sécurité, de sa moralité ou de ses conditions d’éducation.

Dès lors toute personne soupçonnant ou constatant qu’un enfant est en danger ou qu’il risque de l’être a l’obligation de le signaler (parent, membre de la famille, médecin, enseignant, voisin, personnel des services sociaux). L’absence de signalement est pénalement sanctionnée par une peine encourue de 3 ans d’emprisonnement et 45000€ d’amende, conformément aux dispositions de l’article 434-3 du Code pénal.

On peut constater soi-même une situation de maltraitance ou en prendre connaissance par une révélation de l’enfant.

L’Organisation Mondiale pour la Santé propose une définition de la maltraitance :

« L’abus ou la maltraitance à enfant consiste dans toutes les formes de mauvais traitement physique, émotionnel ou sexuel, la négligence ou le traitement négligent, ou les formes d’exploitation, dont commerciales, résultant en un mal effectif ou potentiel à la santé de l’enfant, à sa survie, à son développement ou sa dignité dans le contexte d’une relation de responsabilité, confiance ou pouvoir ».

La maltraitance est toute violence présentant des conséquences graves sur le développement physique, psychique et psychologique des enfants.

Le signalement doit avoir lieu auprès du Président du conseil départemental du lieu de résidence de l’enfant, conformément aux dispositions de l’article L 226-3 du Code de l’Action Sociale et des Familles.

Il vous est possible de saisir la cellule Enfance en danger du conseil départemental, ou en cas d’urgence directement le Procureur de la République.

Cela peut être fait par écrit ou alors en appelant le 119 (un service d’accueil téléphonique national gratuit est ouvert 7 jours sur 7, 24 heures sur 24).

Suite au signalement ce sont les Services de l’Aide Sociale à l’Enfance qui vont intervenir pour évaluer la situation. Le Service de l’Aide Sociale à l’Enfance peut prendre des mesures de placement de jour, mettre en place une aide éducative, procéder à un placement.

En cas de situation particulièrement grave, le Président du Conseil départemental saisir le Procureur de la République qui peut décider de l’ouverture d’une enquête de police ou saisir le Juge des Enfants.

Le Juge des Enfants peut également être saisi par l’un des parents ou proches de l’enfant, par la personne ou le service à qui le mineur a été confié, par le Procureur ou par le mineur lui-même par simple courrier.

Le Juge des Enfants a été crée en 1945 pour traiter du contentieux de la délinquance juvénile.

Sitôt saisi, le Juge des Enfants peut prendre en urgence des mesures provisoires 375-5 du Code civil et entendre dans les meilleurs délais les titulaires de l’autorité parentale (généralement dans un délai de 15 jours).

Le Juge des Enfants entend le mineur seul ou assisté d’un avocat. Le mineur peut solliciter son audition hors présence des titulaires de l’autorité parentale.

Si le Juge des Enfants s’efforce de trouver des solutions permettant à l’enfant de rester auprès de ses parents en privilégiant des mesures d’assistance éducative en milieu ouvert, ou en imposant certaines mesures comme l’inscription de l’enfant dans un internat, ou le suivi de certains soins, il peut également décider de confier temporairement l’enfant à un centre d’accueil, à l’Aide Sociale à l’Enfance ou à l’autre parent.

Lorsque le Juge des Enfants est saisi, le Juge aux Affaires Familiales a l’obligation avant toute décision de consulter le dossier ouvert auprès du Juge des Enfants.

Le Juge des Enfants est informé de toutes les décisions rendues par le Juge aux Affaires Familiales.

Enfin une décision du Juge des enfants a vocation temporairement de se substituer à la décision du Juge aux Affaires Familiales.

CONCLUSION

L’avocat pour enfant est un avocat de l’ordre, qui manifeste un intérêt particulier pour les enfants et qui suit tous les ans 12 heures minimum de formation spécifique.

Il peut aider l’enfant en lui expliquant ses droits et en l’accompagnant ou en transcrivant ses propos devant toute juridiction, notamment le Juge des Affaires Familiales et le Juge des Enfants.

Si le Juge n’est pas tenu de suivre l’enfant dans ses désirs et aspirations, il va toujours suivre son intérêt supérieur et tenter autant que possible de rendre des décisions qui prennent en compte ce qu’au-delà de la parole l’enfant peut révéler comme important pour lui.